Droit - Intelligence économique

Des questions sur le secret des affaires

Date de publication : 03/05/2018  |  Auteur : Thibault du Manoir de Juaye Avocat à la Cour

Photo Bill Abbott/Flickr/Cc
Photo Bill Abbott/Flickr/Cc

La saga sur le secret des affaires et sa protection va sans doute trouver son épilogue après la proposition de loi déposée par Raphaël Gauvain le 19 février 2018. Votée par les députés le 28 mars et amendée le 13 avril par les sénateurs, elle vise à transposer en droit français la directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016.

À noter

Exemple de reverse engineering (étude d’un produit pour en déterminer le fonctionnement ou laméthode de fabrication) : la copie soviétique des moteurs Rolls-Royce Nene pour l’avion de chasse MIG-15.

La transposition1 en droit français reflète assez fidèlement le contenu de la directive européenne 2016/943. Mais elle est très en retrait par rapport aux précédentes propositions ou projets et notamment à celui que Emmanuel Macron (alors ministre de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique) avait tenté d’insérer dans sa loi sur la croissance et l’activité et qu’il avait dû retirer sous la pression populaire et l’absence de soutien de l’exécutif de l’époque.

Le principe de la directive – comme celui de la proposition de loi du député de Saône-et-Loire Raphaël Gauvain – est assez simple : pour bénéficier de la protection légale du secret des affaires, il faut prendre des mesures de protection numériques, humaines et organisationnelles.

Quel est le contenu de la proposition de loi ?

La proposition de loi contient un premier chapitre sur l’objet et les conditions de la protection, un deuxième sur les actions en prévention, en cessation ou en réparation d’une atteinte au secret des affaires et un troisième sur les mesures de protection au cours des actions en prévention, cessation ou réparation d’une atteinte au secret des affaires. Revenons sur les points les plus importants et les moins techniques du texte.

Est donc tout d’abord défini ce qu’est un secret des affaires : « Est protégée au titre du secret des affaires toute information présentant l’ensemble des caractéristiques suivantes :
1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité traitant habituellement de cette catégorie d’information ;
 2° Elle revêt une valeur commerciale parce qu’elle est secrète ;
3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables pour en conserver le secret. »

En cas de litige, les débats judiciaires porteront certainement sur la notion de valeur économique et sur les mesures raisonnables que doivent adopter les entreprises. Suffit-il par exemple d’un simple logiciel contre les chevaux de Troie ? Ou faut-il crypter les informations protégées ? Ou encore faut-il ne pas les mettre sur un réseau connecté à Internet ?..

La proposition de loi définit ensuite comme licite l’appropriation du secret des affaires, lorsqu’elle résulte d’une découverte indépendante, de l’expérience acquise de manière honnête et/ou de l’examen d’un produit acquis licitement. C’est la validation du reverse engineering c’est-à-dire le démontage d’un produit concurrent pour en connaître le fonctionnement. Ce thème a fait l’objet d’une abondante jurisprudence qui l’avait admis dans des conditions restrictives.

La proposition de loi poursuit de manière assez maladroite (contrairement à la directive qui est très claire) en établissant ce qu’est une appropriation illicite. Ce serait soit la violation d’une interdiction (contractuelle ou pas) d’accéder ou d’obtenir un secret, soit l’appropriation sans le consentement légitime du détenteur par des moyens déloyaux.

N’est donc pas protégé un secret qui n’a pas fait l’objet d’une interdiction et qui est acquis par des moyens loyaux ! La question du sous-acquéreur du secret des affaires est traitée puisqu’il peut être poursuivi s’il a agi en connaissance de cause ou s’il aurait dû savoir que l’information était protégée.

La proposition de loi affirme ensuite avec force que les atteintes au secret des affaires engagent la responsabilité de son auteur et elle propose différents modes d’indemnisation qui sont très proches de ceux que l’on connaît en matière de propriété intellectuelle.

Enfin, la proposition de loi, reprenant la directive, affirme que la protection du secret des affaires ne peut s’opposer à la liberté d’expression, à la protection d’un intérêt légitime, comme par exemple la santé publique, à la révélation de bonne foi « d’une faute, d’un acte répréhensible ou d’une activité illégale dans le but de protéger l’intérêt public général ». C’est un renvoi au statut des lanceurs d’alerte adopté par la loi Sapin II.

Cette dernière disposition va certainement rencontrer des difficultés d’application comme le montre la récente décision du tribunal de commerce de Paris en date du 22 janvier 2018. Une grande chaîne de distribution a fait l’objet d’une mesure de sauvegarde judiciaire, ce que certains assimilent à un pré-dépôt de bilan. Le magazine Challenges a évoqué cette affaire sur son site Internet et a été condamné à retirer son article. Le magistrat a motivé sa décision en affirmant que « l’article L.611-15 du code de commerce qui édicte que “toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité” ». Il s’appuie également sur le secret : or, Challenges pourtant n’était pas partie à la procédure… Quid du droit à l’information dans ce cas ?

Deux ingénieurs vérifient les caractéristiques d’une chaise dont ils vont reproduire le design. Photo Dennis van Zuijlekom/Flickr/Cc
Deux ingénieurs vérifient les caractéristiques d’une chaise dont ils vont reproduire le design. Photo Dennis van Zuijlekom/Flickr/Cc

Les autres modes de protection du secret subsistent-ils ?

La proposition de loi n’interdit nullement aux personnes qui seraient victimes d’une appropriation indue du secret des affaires de continuer à asseoir sur les autres fondements légaux utilisés jusqu’à présent leur action judiciaire. En matière pénale, ont été retenus par exemple les délits de vol ou d’abus de confiance et en matière civile la concurrence déloyale.

Ces fondements – sous quelques réserves – n’exigent pas d’avoir pris au préalablement des mesures de protection (contrairement à la proposition de loi ou à la directive), ce qui peut faciliter l’action judiciaire. En revanche, la proposition de loi a défini des modalités d’indemnisation largement plus favorables à la victime puisqu’elle permet d’appréhender les bénéfices du contrefacteur, ce qui n’est pas le cas actuellement puisque seul le préjudice est réparé.

Quelles sont les critiques que l’on peut adresser à ce texte ?

Comme cela a été expliqué, la définition de l’appropriation illicite est mal fondée. La loi comme la directive ne prévoient qu’une protection civile et non pénale du secret des affaires. Or une sanction pénale a toujours un caractère plus dissuasif que le risque de dommages-intérêts. Et par ailleurs, le recueil de la preuve est sans doute plus facile lorsque l’on passe par un juge d’instruction ou une enquête du parquet.

Aucune modification de la loi de Blocage de 1968 (loi n° 68-678 relative à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères) n’est prévue, ce qui est regrettable.

Ce texte interdit la communication « par écrit, oralement ou sous toute autre forme, en quelque lieu que ce soit, à des autorités publiques étrangères, les documents ou les renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique dont la communication est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels de la France ou à l’ordre public, précisés par l’autorité administrative en tant que de besoin. »

Ce texte n’a été appliqué qu’une seule fois en France et ne dissuade pas les pays ou entreprises étrangères de solliciter des informations que les sociétés françaises communiquent de peur de perdre des marchés. Pour lui donner plus d’efficacité, il aurait fallu étendre les informations protégées par la loi de blocage à celles couvertes par le secret des affaires.

Un point fondamental n’est toujours pas abordé : celui du droit d’auteur des salariés. On sait que le contrat de travail (de louage d’ouvrage) n’emporte pas transfert des droits au profit de l’employeur. Un salarié peut donc revendiquer, sous réserves de quelques exceptions (par exemple œuvres collectives ou dérivées), ce qu’il a créé au cours de son activité professionnelle et il est le seul juge de leur publication ou divulgation. Dans ces conditions comment l’entreprise peut-elle revendiquer un droit au secret ?

Que peuvent tirer les entreprises de ce texte de loi ?

En parallèle, les entreprises doivent se conformer avant le 25 mai 2018 aux dispositions sur le Règlement général de protection des données (RGPD) adopté il y a près de deux ans par l’Union européenne. Elles se doivent donc d’identifier leurs données personnelles, les protéger afin de répondre aux impératifs du règlement.

Pourquoi ne pas profiter de cette démarche obligatoire pour la compléter par la démarche facultative de protection de secret des affaires et de faire une pierre deux coups ? En effet, si les données à protéger peuvent être différentes voire identiques (certaines données personnelles peuvent être protégées au titre du secret des affaires), les mesures de protection à mettre en place par l’entreprise sont, elles, identiques.

1Proposition de loi n° 675 portant transposition de la directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites